Ликбез
У Вищому спеціалізованому суді з розгляду цивільних і кримінальних справ узагальнили судову практику розгляду клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи. Цей документ обговорено та схвалено на нараді суддів судової палати у кримінальних справах ВСС 21.05.2014 та на засіданні пленуму ВСС 17.10.2014. Пропонуємо вашій увазі першу частину цього узагальнення, в якому аналізуються порядок розгляду відповідних клопотань та повноваження слідчого судді в разі недотримання слідчим або прокурором вимог щодо змісту такого процесуального документа.
Гарантії недоторканності
Стаття 30 Конституції гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння. Так, згідно із цією статтею «не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше, як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку».
Відповідно до ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб».
З метою належного дотримання вимог, закріплених у конвенції, слідчим суддям під час розгляду клопотань про обшук слід ураховувати позиції Європейського суду з прав людини, сформульовані ним у рішеннях «Ратушна проти України», «Поліщук проти України», «Васильчук проти України», «Головань проти України», «Смирнов проти Росії».
Поняття житла, іншого володіння особи на сьогодні визначене в ч.2 ст.233 КПК, де вказано, що «під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, які знаходяться у володінні особи».
З’ясовуючи зміст наведених термінів, слід ураховувати, що постанова Пленуму Верховного Суду «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» від 28.03.2008 №2 звертає увагу судів на те, що згідно з практикою ЄСПЛ ужите в п.1 ст.8 конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло фізичних осіб, воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філії та інші приміщення (рішення ЄСПЛ у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16.12.92, «Бук проти Німеччини» від 28.04.2005).
Згідно з даними судової статистики апеляційних судів областей, мм.Києва та Севастополя, Апеляційного суду Автономної Республіки Крим з моменту введення в дію КПК (20.11.2012) і до 1.05.2014 до слідчих суддів місцевих загальних судів надійшло 86658 клопотань про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи, з яких 71678 (82,7%) задоволено, у задоволенні 13645 (15,7%) клопотань відмовлено.
Реєстрація та строки розгляду
Клопотання про обшук розглядається слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого перебуває орган досудового розслідування. Результати аналізу судової практики свідчать про те, що переважна більшість клопотань подається відповідно до зазначених вимог. Водночас слідчі судді обгрунтовано відмовляють у задоволенні клопотань, які подані з порушенням таких вимог.
Так, слідчий суддя Харківського районного суду Харківської області відмовив у задоволенні клопотання слідчого про обшук, оскільки орган досудового розслідування, що звернувся до суду із зазначеним клопотанням, — СУ ГУ МВС у Харківській області — розташований за адресою: м.Харків, вул. Весніна, 14, не належить до юрисдикції Харківського районного суду Харківської області.
Відповідно до ч.4 ст.234 КПК клопотання про обшук розглядається в суді в день його надходження. При вирішенні питання про початок перебігу строку розгляду слідчим суддям необхідно керуватися даними на штампі, який проставляється на відповідному клопотанні в канцелярії суду при реєстрації цього провадження як такого, що надійшло до суду.
Закон не містить винятків із цього правила й не передбачає підстав, з яких клопотання про надання дозволу на проведення обшуку могло б бути розглянуте в інший день після дня його надходження до суду.
У зв’язку із цим реєстрацію таких клопотань апарат суду повинен здійснювати негайно й невідкладно передавати на розгляд у порядку автоматичного розподілу відповідному слідчому судді. На слідчого суддю це покладає обов’язок одразу ж і невідкладно розглянути таке клопотання.
Результати аналізу судової практики підтверджують, що слідчі судді переважно виконують наведену законодавчу вимогу. Проте трапляються випадки розгляду клопотання про обшук не в день його надходження до суду, а наступного дня або через кілька днів. В окремих випадках клопотання було розглянуто лише через тиждень після його надходження до суду.
Наприклад, клопотання слідчого СВ Звенигородського РВ УМВС у Черкаській області, погоджене зі старшим прокурором відділу міжрайонної Звенигородської прокуратури, про обшук квартири в м.Ватутіному Черкаської області, зареєстроване як таке, що надійшло на розгляд до Звенигородського районного суду Черкаської області 16.09.2013, однак розглянуте слідчим суддею цього суду тільки 23.09.2013.
Клопотання про проведення обшуку, що надійшло на розгляд до Ковельського міськрайонного суду Волинської області 28.10.2013, розглянуте слідчим суддею лише 30.10.2013.
Слідчим суддям необхідно неухильно дотримуватися вимог про строки розгляду клопотання про обшук та враховувати, що ці вимоги не можуть бути порушені навіть через закінчення робочого часу в суді.
Без відкриття провадження
Слідчим суддям необхідно враховувати, що постановлення ухвали про відкриття провадження з розгляду клопотання про обшук не передбачене КПК. Однак результати аналізу судової практики свідчать про те, що окремі слідчі судді приймають такі процесуальні рішення.
Так, слідчий суддя Царичанського районного суду Дніпропетровської області ухвалою від 20.01.2014 постановив відкрити провадження за клопотанням старшого слідчого
СВ Царичанського РВ ГУ МВС у Дніпропетровській області капітана міліції Особи 1 стосовно Особи 2 про проведення обшуку в домоволодінні та призначити судове засідання з розгляду цього клопотання на 22.01.2014, тобто з порушенням строків розгляду клопотання, встановлених ст.234 КПК. У цій ухвалі слідчий суддя зазначив, що подане клопотання підсудне та підвідомче слідчому судді Царичанського районного суду Дніпропетровської області, складене відповідно до норм КПК.
Неявка — підстава для відмови
Законодавчою вимогою щодо розгляду клопотання про обшук є вимога про те, що таке клопотання розглядається за участю слідчого або прокурора. Результати аналізу судової практики свідчать про те, що наведена вимога виконується слідчими суддями, які не здійснюють розгляду клопотань про обшук по суті за відсутності слідчого або прокурора. Втім, є поодинокі випадки, коли клопотання було розглянуто за відсутності і слідчого, і прокурора.
Так, у справах, що перебували в провадженні Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, клопотання слідчого розглянуто слідчим суддею без участі слідчого або прокурора.
Водночас, закріплюючи участь слідчого або прокурора як обов’язкову умову розгляду клопотання про обшук, законодавець не регламентував дій слідчого судді в разі відсутності слідчого або прокурора у визначений для розгляду клопотання час.
Наведена обставина пояснює існування різних процесуальних рішень, які приймаються слідчим суддею внаслідок неприбуття слідчого або прокурора до суду, а саме: ухвал про залишення клопотання без розгляду та ухвал про відмову в задоволенні клопотання.
Наприклад, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 12.11.2013 відмовлено в задоволенні клопотання слідчого
СУ ГУ МВС в Одеській області про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля БМВ-760, державний №*, у зв’язку з неявкою слідчого та прокурора до суду.
При вирішенні аналізованого питання слідчим суддям доцільно керуватися тим, що неявка слідчого або прокурора є фактично невиконанням цими суб’єктами обов’язку довести обставини, передбачені ч.5 ст.234 КПК. Це, у свою чергу, позбавляє слідчого суддю можливості повно та всебічно з’ясувати сукупність обставин, із якими закон пов’язує вирішення питання про надання дозволу на обшук, а отже, є підставою для відмови в задоволенні клопотання про обшук. У разі неявки слідчого чи прокурора у визначений час слідчим суддям доцільно відмовляти в задоволенні такого клопотання ще й з огляду на те, що однією із загальних засад кримінального провадження визначено змагальність сторін (ст.22 КПК), яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.
Таким чином, саме сторона обвинувачення зобов’язана забезпечити особисту явку та подання доказів.
Фіксація процесу
При вирішенні питання про застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження слід ураховувати, що рішення про фіксацію розгляду клопотання про обшук під час досудового розслідування приймає слідчий суддя. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов’язковим.
Також під час розгляду аналізованої категорії клопотань слідчим суддям варто зважати на те, що відсутність обов’язку фіксування процесу розгляду таких клопотань за допомогою технічних засобів не позбавляє секретаря судового засідання обов’язку вести журнал судового засідання.
Обов’язкові відомості
Дозвіл на обшук не може бути даний слідчим суддею, якщо клопотання про обшук не відповідає встановленим у ч.3 ст.234 КПК вимогам. Згідно із зазначеною нормою клопотання про обшук «повинно містити відомості про:
1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання;
3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
4) підстави для обшуку;
5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;
6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
7) речі, документи або осіб, яких планується відшукати».
Результати аналізу судової практики свідчать про існування численних випадків недотримання наведених законодавчих вимог. У зв’язку із цим слід звернути увагу на те, що норми КПК, які регламентують порядок надання слідчим суддею дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи, не передбачають повноваження слідчого судді постановляти ухвалу про повернення клопотання в разі його невідповідності вимогам, установленим у ч.3 ст.234 КПК. Процесуальними рішеннями, які приймає слідчий суддя за результатами розгляду клопотання про обшук, є ухвала про відмову в задоволенні клопотання або про дозвіл на обшук.
Натомість у судовій практиці є випадки повернення клопотань для їх належного оформлення, усунення недоліків тощо.
Наприклад, клопотання слідчого про проведення обшуку було повернуто слідчим суддею Ленінського районного суду м.Харкова для усунення недоліків, оскільки воно, на порушення вимог ч.3 ст.234 КПК, не було погоджене з прокурором; не містило відомостей про правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті закону про кримінальну відповідальність; у ньому не були зазначені речі, які планується відшукати.
Крім того, слід зазначити, що такі ухвали постановляються слідчими суддями як за власною ініціативою, так і за клопотанням прокурора, заявленим ним у судовому засіданні з розгляду відповідного клопотання.
Так, слідчий суддя Тальнівського районного суду Черкаської області за результатами розгляду заявленого прокурором у судовому засіданні клопотання про повернення клопотання про обшук на доопрацювання, оскільки в ньому не зазначено власника житла, де необхідно провести обшук, речі, документи, які планується відшукати, та особу або осіб, яким надається право на проведення обшуку, ухвалою від 29.11.2013 повернув це клопотання прокурору на доопрацювання.
Ухвалами слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області клопотання слідчого повернуті для належного оформлення за таких підстав. Слідчим суддею встановлено, що клопотання не містить посилання на особу, у фактичному володінні якої перебуває майно; посилання на особу, якій необхідно дати дозвіл на проведення обшуку; у мотивувальній частині не міститься обгрунтування двомісячного строку проведення обшуку, що не відповідає вимогам ч.2 п.1 ст.235 КПК, відповідно до якої строк дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; клопотання слідчого погоджене з прокурором, однак не скріплене печаткою прокуратури.
Слідчим суддям необхідно враховувати, що такі недоліки є підставою для відмови в задоволенні клопотання про обшук.
Належні докази
Недолучення оригіналів або належним чином засвідчених копій документів, дослідження яких має значення для встановлення обставин, зазначених у клопотанні, також є підставою для відмови в його задоволенні.
Так, слідчий суддя Заводського районного суду м.Запоріжжя відмовив у задоволенні клопотання про обшук, зважаючи на те, що жодна копія документів, доданих до клопотання, не засвідчена належним чином, що позбавляє суд можливості вважати це належними доказами.
Повноваження слідчого
Слідчі судді обгрунтовано відмовляють у задоволенні клопотання про обшук, якщо матеріалами кримінального провадження не підтверджуються повноваження слідчого здійснювати досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні.
Наприклад, ухвалою слідчого судді Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 29.04.2013 відмовлено в задоволенні клопотання про обшук будинку. Слідчий суддя у своїй ухвалі зазначив, що відповідно до витягу з ЄРДР слідчим у справі є старший слідчий Г., водночас із клопотанням про проведення обшуку звернувся слідчий С., не надавши слідчому судді будь-яких документів про перебування матеріалів у його провадженні.
- Информация о материале
Наивные постсоветские граждане были отличной мишенью для мошенников в 90-е. Впрочем, современные ушли от них не очень далеко. На самом деле мошеннические схемы тех времён работают и сейчас, они лишь немного видоизменились — поменялись названия, бренды, имена... но по сути старый добрый «лохотрон» живёт и здравствует. Классические «разводы» 90-х благополучно перекочевали в современность.
Миллионер из Лимпопо
«Нигерийские письма», или «Обман 419» (назван по соответствующему номеру статьи нигерийского УК), появились в конце 80-х в США. В Россию «нигерийские письма» ворвались в начале 90-х. Первое время послания приходили людям в обычных бумажных конвертах или по факсу. Потом через Интернет по электронной почте.
Эти письма обязательно рассказывали какую-нибудь жалостливую историю нигерийской принцессы, богатого наследника, миллионера из Лимпопо и т.д. На самом же деле писали обычные мошенники. Заканчивалось такое письмо просьбой о денежном переводе.
При этом получателю обещался огромный процент с суммы этого перевода. И не дай бог человек попадался на удочку: из него постепенно выманивались все более крупные деньги на разные, но «жизненно необходимые» цели.
Вот вам один из самых ярких примеров «нигерийского письма»:
«Меня зовут Бакаре Тунде, я брат первого нигерийского космонавта, майора ВВС Нигерии Абака Тунде. Мой брат стал первым африканским космонавтом, который отправился с секретной миссией на советскую станцию «Салют-6» в далеком 1979 году.
Позднее он принял участие в полете советского «Союза Т-16З» к секретной советской космической станции «Салют-8Т». В 1990 году, когда СССР пал, он как раз находился на станции. Все русские члены команды сумели вернуться на землю, однако моему брату не хватило в корабле места.
С тех пор и до сегодняшнего дня он вынужден находиться на орбите, и лишь редкие грузовые корабли «Прогресс» снабжают его необходимым. Несмотря ни на что, мой брат не теряет присутствия духа, однако жаждет вернуться домой, в родную Нигерию. За те долгие годы, что он провел в космосе, его постепенно накапливающаяся заработная плата составила 15 000 000 американских долларов.
В настоящий момент данная сумма хранится в банке в Лагосе. Если нам удастся получить доступ к деньгам, мы сможем оплатить Роскосмосу требуемую сумму и организовать для моего брата рейс на Землю. Запрашиваемая Роскосмосом сумма равняется 3 000 000 американских долларов.
Однако для получения суммы нам необходима ваша помощь, поскольку нам, нигерийским госслужащим, запрещены все операции с иностранными счетами. Вечно ваш, доктор Бакаре Тунде, ведущий специалист по астронавтике».
Ну, прямо остросюжетный триллер! Но самое грустное, что люди велись и высылали деньги. Одни из-за собственной жадности, другие, чтобы собрать деньги на дорогостоящую операцию близкому человеку.
Находчивые «канадцы»
«Канадская оптовая компания» — так называли себя те, кто втюхивал людям абсолютно ненужную дешевую дребедень за немаленькие деньги. Продавцы ловили прохожего у входа в метро или в других людных местах и с широкой улыбкой вручали ему какую-нибудь вещь (кастрюлю, ручку, чайник бритву — да все что угодно). И, начиная с фразы «Вам сегодня крупно повезло», не давая опомниться, рассказывали про «полезный и нужный» товар. Магическими приемами служили выражения: «сегодня единственная распродажа», «успейте купить в несколько раз дешевле, чем в магазине», «эта штука выполняет 1001 функцию», и все в таком духе.
И покупали ведь. Только придя домой, обнаруживали, что чудо-сковородка или супер-швабра имеют дефект или вообще не «фурычат».
Представители «канадской оптовой компании» (и других подобных) соблюдали четыре золотых правила:
Исключительно приятный внешний вид: чистая обувь, белая рубашка, галстук.
Разговор с потенциальным покупателем должен быть таким, чтобы он отвечал только «да». Например: «Вы хотите, чтобы гости восхищались тем, какая вы прекрасная хозяйка?», «Вы хотите, иметь гладкую кожу без раздражения?», «Какая цена вас устроит? 600 рублей — это дорого?»
Главное, дать товар в руки человеку. Тогда он скорее всего купит вещь — ведь подсознательно взявший почувствует товар своей собственностью и не захочет его отдавать.
Внушить человеку, что он избранный, а не один из толпы. Делается это фразами по типу: «Я Вас целый день здесь ждал!»
«Хочешь похудеть — спроси меня, как!»
Эта надпись красовалась на значках тысяч людей с хозяйственными сумками, которые продавали чудодейственные биодобавки за большие «мани». Речь идет о «Гербалайфе» — продукте, якобы способном уничтожить ваш лишний вес, очистить организм, омолаживать и вылечивать от самых опасных заболеваний.
Работа в «Гербалайфе» обещала приносить крупный заработок. И так оно вообще-то у кого-то и было. Принцип прост: нужно было заплатить вступительный взнос 150 долларов за начальный комплект продукции. Затем этим товаром надо было привлечь других покупателей.
Если покупатели становились распространителями «Гербалайфа», то человек получал процент уже с чужого объема продаж. Получалась своего рода пирамида – система, знакомая каждому, кто работал в «Орифлэйм», «Мэри Кей», «Фаберлик» или подобных организациях. Только эти три компании продают косметику, а «Гербалайф» втюхивал бесполезные коктейли для похудения.
В России «Гербалайф» появился в продаже в 95-м. Первые партии товара, поступившего в СНГ из Израиля фактически контрабандой, в основном оказались просроченными. Через какое-то время в СМИ начали печатать разгромные статьи о продукте и даже о том, что он наносит вред здоровью. Продажи средства для похудения пошли на спад. Говорили и о том, что собрания распространителей «Гербалайфа» больше походили на сектантские.
Но самое интересно то, что вплоть до 2010 года еще находились те, кто искренне верил в силу «Гербалайфа» и защищал его. В принципе, понятно почему — подобные средства при долгом использовании вызывают у людей зависимость.
Продукция «Гербалайфа» до сих пор продается.
Факт: Основатель «Гербалайфа» (в переводе с английского «трава жизни») Марк Рейнольдз Хьюз скончался в 2000-м на 44-м году жизни — чудо-препарат ему не помог…
Такие чудо-коктейли покупали в надежде сбросить лишние кило. Фото: myprodiets.info
Не случайный прохожий
В начале 90-х на улицах стояли так называемые лототроны – аппараты, выбрасывающие шары с выигрышными номерами. Журналисты «Московского комсомольца» в своей статье про мошенничество обозвали это дело «лохотроном». Так появилось это слово, в дальнейшем обозначающее любую «разводку».
Теперь о самом уличном «лохотроне». Мошенники раздавали прохожим билеты «бесплатной» лотереи (хотя в первоначальном варианте нужно было заплатить, но буквально копейки). Разыгрывали в ней, как правило, какой-нибудь бытовой прибор. Рядом стояла яркая коробка из-под этого агрегата, но что внутри нее — видно не было.
Далее человеку выпадал выигрышный билет. Однако тут же оказывалось, что буквально такой же достался еще и какому-то «случайному прохожему».
Организаторы лотереи начинали извиняться перед человеком (приз-то один) и предлагали провести между ним и «случайным прохожим» этакий аукцион — кто больше даст, тот забирает и приз, и деньги проигравшего.
И вот какое совпадение: «случайный прохожий» выглядел бедно, как бы невзначай мог проговориться, что у него всего тысяча рублей или открывал кошелек, где лежало совсем немного денег. Естественно тот, кто влип в лотерею добровольно, замечая это, соглашался на аукцион.
Дальнейшее развитие событий предполагало несколько вариантов. В первом, «истинный» и «случайный» прохожие кладут свои деньги в конверты и передают их организаторам «лохотрона».
Деньги жертвы незаметно добавляли к сумме «случайного прохожего». Поэтому при открытии конвертов всегда оказывалось, что у «случайного» денег больше, и он выигрывал.
Во втором варианте аукцион проходит с повышением ставки каждый раз вдвое. Но деньги оба участника отдают сразу организаторам.
По еще одному сценарию, бытовая техника в коробке действительно была, но бракованная и очень дешевая. Людей тупо разводили на азарт. В итоге он переплачивал за вещь в разы.
«Ты мою тачку подрезал!»
Очень распространенными в 90-годы были автоподставы, больше смахивающие на вымогательство. Представьте, вы ничего не подозреваете и едете по своей полосе, как вдруг замечаете сзади машину. Она активно пытается согнать ваше авто на соседнюю полосу: мигает фарами, «бибикает».
В итоге вы уступаете дорогу. В этот момент неожиданно перед вами или сзади из «слепой» зоны появляется вторая машина, в которую вы, естественно, врезаетесь.
Первая машина быстро уезжает, а из второго, подбитого вами авто, выходит качок-уголовник. Он с гонором объясняет, сколько стоит ремонт его крутой тачки. Как правило, машины для такой аферы использовались действительно дорогих марок — «мерсы», «ауди», «бэхи» и т.п. Только внутри такие автомобили представляли собой развалюху.
Таким образом, вам ничего не остается, кроме как отдать деньги за ремонт машины. В ином случае мошенники вызывали подставных гаишников.
В качестве жертвы мошенники выбирали людей из среднего класса или неопытных водителей. После появления обязательного страхования автогражданской ответственности (ОСАГО) подобных случаев на дороге стало гораздо меньше.
- Информация о материале
Дуже часто при розробці торговельної марки, наприклад, за для використання у логотипі, уся увага приділяється унікальності позначення, наявності суттєвих відмінностей від конкурентів, зрозумілості для споживача тощо. Але у цій маркетинговій гонці інколи вкрай забувають про необхідність дотримання й інших критеріїв охороспроможності. Торговельна марка не повинна вводити споживача в оману стосовно товарів та послуг, складатися виключно із загальновживаних позначень, бути описовою тощо.
При наявності одного із зазначених вище критеріїв, торговельна марка скоріш за все не буде зареєстрована, як наслідок і пріоритетного права використовувати та/або забороняти використовувати таке позначення іншим особам, не виникне.
Так як кожна підстава у відмові потребує окремого вивчення, у даній статті мова піде про описовість позначення, як на підставу для відмови у реєстрації торговельної марки (знаку для товарів та послуг).
Згідно ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг», не можуть одержати правову охорону позначення, які складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у заявці товарів і послуг або у зв'язку з ними, зокрема вказують на вид, якість, склад, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг.
У правилах складання та подання заявки на знак для товарів та послуг до описових позначень відносять такі, що є:
- простими найменуваннями товарів;
- зазначення категорії якості товарів; властивостей товарів, в тому числі таких, що носять хвалебний характер; матеріалу або складу сировини; ваги, об'єму, ціни товарів, дати виробництва товарів;
- історичні дані щодо заснування виробництва, зображення нагород, що присуджені товарам;
- видові найменування підприємств, адреси виробників товарів або посередників.
Якщо звернутися до Методологічних рекомендацій з окремих питань проведення експертизи на знак для товарів та послуг, можна знайти ряд суттєвих характеристик описових позначень, що були виведені за роки проведення експертиз заявок.
Одним із важливих критеріїв описовості є - перше зорове сприйняття позначення, що повинно однозначно (без додаткових доказів) створювати враження про те, що позначення вказує на товар (послугу) або на всі чи окремі (певні) його властивості (характеристики).
Якщо для того, щоб сформулювати описову суть знака необхідні роздуми чи пояснення, то такий знак в цілому має розрізняльну здатність, тобто не може вважатися описовим. Такі знаки викликають лише певні асоціації про особливості товарів і/або послуг, але не описують їх прямо і, у певній мірі, потребують домислів від споживачів
Підтвердженням описовості позначення можуть бути позитивні відповіді на такі запитання:
- чи зрозумілий звичайному споживачеві зміст позначення без додаткових суджень та мислень;
- чи сприймається звичайним споживачем позначення безпосередньо (не через асоціації) як таке, що описує вид, характеристики товару, відомості про виробника.
При цьому, з метою з’ясування ступеню впливу на споживача необхідно дослідити товари і/або послуги, для яких заявляється знак, з урахуванням способу, у який може використовуватися щодо них знак.
При цьому, у Методологічних рекомендаціях звертають увагу, що можуть отримати правову охорону якщо:
- у позначенні й є описові елементи, але вони не займають домінуючого положення, оскільки описовість позначення слід оцінювати в цілому;
- позначення викликає у свідомості споживача уявлення про вироблені товари через асоціації, характеризує товар чи послугу опосередковано, зокрема, алегорією.
Для встановлення описовості позначення можна використовувати будь-яку інформацію, що стосується семантики аналізованого словесного елемента, зокрема, енциклопедії, довідники, словники, бази даних, стандарти, спеціальні видання. А виключення та послідуюча реєстрації описових позначень можлива виключно при доведенні заявником набутої розрізняльної здатності та надання відповідних доказів.
Аналогічної позиції дотримуються при проведенні експертизи заявок в Укрпатенті та у подальшому в Апеляційній палаті, наприклад, при розгляді звернень на користь реєстрації позначення. Серед рішень Апеляційної палати щодо описовості за 2016-2017 рр., можна виокремити наступні:
- Позначення «Trikotag» за заявкою № m 2015 05438, отримало відмову у реєстрації, оскільки слово «трикотаж» має чітку семантику, тобто конкретне смислове поняття, для розуміння якого не потрібно жодних додаткових асоціацій та логічних побудов;
- Позначення «STIMULATE» за заявкою № m 2014 11600 було визнано описовим стосовно товарів 1 класу МКТП, так як вказує на призначення товару – стимулювання росту і розвитку рослин. Проте прийняте рішення щодо реєстрації знаку, оскільки заявником були надані докази використання заявленого позначення, які були враховані колегією Апеляційної палати згідно ст. 6quinquies Паризької конвенції;
- Позначення «Приведет к покупке» (m 2016 00474), «Приведе до покупки» (m 2016 00475), як встановлено колегією Апеляційної палата - це слоган, яким суть реклами донесено не в прямому, а в переносному сенсі (спонукає до спроби, принаджує приходити до якогось висновку, рішення). При цьому, заявлене позначення не описує безпосередньо послуги, відносно яких воно заявлене на реєстрацію, проте може викликати у споживача асоціації з наданням можливості (допомоги) знайти, вибрати та купити необхідний саме йому товар, скориставшись послугами, які надаються для забезпечення такої можливості. Як наслідок позначення зареєстровані щодо скороченого переліку послуг.
У суді, для вирішення питання щодо описовості торговельної марки, можуть братися до уваги обґрунтовані доводи сторін, значення позначень (словники, енциклопедії, практика та сфера використання тощо), роз’яснення та рекомендації вчених (знахоидил посилання на Мельникова В. М. у судовому рішенні), належні докази у розумінні до процесуальних кодексів, наприклад соціологічні опитування, висновки експертів тощо.
Проте, одна із найголовніших підстав для визначення описовості – є висновок судової експертизи, оскільки питання щодо того, чи складається знак для товарів і послуг лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у свідоцтві послуг або у зв'язку з ними, зокрема, вказують на вид, якість, склад, кількість, властивість, призначення, цінність послуг, місце і час надання послуг, потребують спеціальних знань.
Згідно «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень..», що затверджена наказом Міністерства Юстиції 08.10.98 № 53/5, надано орієнтований перелік питань, що можна заявляти для проведення експертизи. Наприклад:
- «Чи є знак для товарів і послуг за свідоцтвом України (номер) таким, що не мав розрізнювальної здатності на дату (зазначити дату)?»
- «Чи складається знак для товарів і послуг за свідоцтвом України (номер) лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні зазначених у свідоцтві товарів і послуг або у зв'язку з ними?»
Як наслідок, суд за висновком експертизи та результатами огляду доказів сторін, приймає остаточне рішення, чи є торговельна марка описовою, відповідно й скасування державної реєстрації, чи торговельна марка є такою, що зареєстрована правомірно й підстав для анулювання дії свідоцтва немає.
У якості висновку хочу зазначити, що трапляються випадки, коли до реєстрації торговельної марки відносяться поверхнево, як до формального процесу, – заповнення заяви на реєстрацію із додаванням необхідних документів (зображень, перелік класів тощо). Як наслідок – реєстрація не відбувається. Хочу наголосити, що кожна заявка потребує ретельного дослідження знаку до початку процедури реєстрації на предмет підстав для відмови у реєстрації та/або подальшого анулювання дії свідоцтва. Адже відсутність в Інтернеті та/або інших доступних джерелах відомостей про таке позначення, логотип тощо, не гарантує успішної реєстрації та відсутності інших підстав для відмови у реєстрації, як описовість, можливе введення в оману споживача, наявність виключно загальновживаних позначень тощо.
- Информация о материале
Досить частими є випадки, коли при оформленні спадщини нотаріус виявляє помилку у свідоцтві про право власності на житло, і не приймає таке свідоцтво. Або ж самі власники виявляють помилки у своєму свідоцтві про право власності чи іншому правовстановлюючому документі.
Тому, не втрачає своєї актуальності питання про те, як же виправити помилки у свідоцтві про право власності на житло чи іншому правовстановлюючому документі.
Слід зазначити, що існує два способи виправлення такої помили:
- несудовий (шляхом звернення до органу, який видав правовстановлюючий документ),
- та судовий порядок (шляхом встановлення належності правовстановлюючого документа особі, прізвище, ім'я, по батькові, місце і час народження якої, що зазначені в документі, не збігаються з ім'ям, по батькові, прізвищем, місцем і часом народження цієї особи, зазначеним у свідоцтві про народження або в паспорті).
Найпростішим варіантом виправлення помилки у правовстановлюючому документі (свідоцтві тощо) є звернення до органу, який видав такий документ з відповідною заявою. У заяві необхідно обов’язково вказати суть виявлених помилок, та додати документи, які підтверджують зазначені помилки.
Органи, що видали правовстановлюючий документ, можуть виправити помилку в такому документі лише у тому разі, якщо в документах, на підставі яких видавався правовстановлюючий документ даної помилки не було, і помилка була допущена саме з вини органу, який видав правовстановлюючий документ (технічна помилка).
Якщо ж в документах на підставі яких відповідним державним органам було видано правовстановлюючий документ також наявна помилка, встановити належність правовстановлюючих документів може тільки суд.
Також судовий порядок встановлення факту належності правовстановлюючого документу залишається єдиним способом усунення перешкод у реалізації прав власника у тому разі якщо у виправленні помилки відмовлено, або орган, який видав документ ліквідовано, а орган в якому знаходиться архівна реєстраційна справа не наділений повноваженнями виправляти такі помилки.
Отже, якщо виправити помилку несудовим способом неможливо, необхідно звернутися до суду з заявою про встановлення факту належності правовстановлюючого документу.
Зазначена заява розглядається судом у більш спрощеному порядку, порівнюючи з розглядом позовних заяв, а саме в порядку окремого провадження за правилами, встановленими для розгляду судом справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення.
У заяві необхідно обов’язково вказати якими доказами підтверджується той факт, що у правовстановлюючих документах дійсно допущено помилку, а також обґрунтувати з яких причин неможливо виправити помилку в інший спосіб, відмінний від судового.
Суд розглядає справу про встановлення фактів, якщо:
- згідно з законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян,
- чинним законодавством не передбачено іншого порядку їх встановлення;
- заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення;
- а також якщо встановлення факту не пов'язується з наступним вирішенням спору про право.
До заяви обов’язково необхідно додати документ, що підтверджує сплату судового збору. Розмір судового збору для фізичних осіб становить 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому заява подається до суду. Законом України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» установлено станом на 1 січня 2017 року прожитковий мінімум на одну працездатну особу у розмірі 1600 гривень. Отже, за подання в 2017 році фізичною особою заяви про встановлення факту належності правовстановлюючого документу необхідно сплатити судовий збір у розмірі 320 грн.
- Информация о материале
10 июня в силу вступил в силу Закон «О потребительском кредитовании», призванный защитить права и законные интересы украинских кредиторов. Принятия этого закона страна ждала 25 лет. Все эти годы потребительское кредитование регулировалось частными положениями Закона «О защите прав потребителей», прописанными крайне нечётко. Из-за этого Национальному банку приходилось постоянно играть «в догонялки» с коммерческими банками, которые изобретали многообразные способы припрятывать скрытые платежи в стандартные кредитные условия.
Теперь же, как уверяют авторы закона, потребители могут рассчитывать на полноценную защиту от рисков нарушения их прав при заключении договоров потребительского кредитования с финансовыми учреждениями. Дело в том, что этот закон принят в рамках гармонизации украинской законодательной базы с европейской, как того требует Соглашение об ассоциации с ЕС. По сути, его положения повторяют соответствующую директиву Еврокомиссии. А в ЕС права потребителей при получении кредита защищены весьма надёжно.
Более того, новый закон должен поднять доверие украинцев к банковской системе. Несмотря на то что потребительские кредиты весьма популярны в Украине, за год их выдают более чем на 100 млрд грн, многие опасаются занимать деньги в финучреждениях, боясь, что банк может сделать их вечными должниками. Можно найти сотни историй, когда люди приобретали в кредит бытовую технику и телефоны, купившись на рекламу «кредита 0%». Затем оказывалось, что с учётом страховых платежей, банковских комиссий и пени за незначительную просрочку реальная процентная ставка по кредиту достигала 80–100% годовых.
Полная информация о кредите
Одна из ключевых норм нового закона — требование к финучреждениям предоставлять клиенту всю информацию о кредите до подписания договора. Никаких дополнительных и скрытых платежей в договоре быть не должно. Финучреждение обязано сообщить клиенту совокупную стоимость займа с учётом процентной ставки по нему, а также стоимость всех услуг, связанных с получением кредита.
Вся эта информация будет прописана в так называемом Паспорте потребительского кредита. «Паспорт должен показать человеку все основные и дополнительные платежи, чтобы он, в зависимости от суммы и целей кредита, мог определиться со способностью погасить кредит. Изучив паспорт, потребитель сможет принять взвешенное решение о заключении договора», — говорит генеральный директор Объединения Финансовых Учреждений (AFI) Виктория Волковская.
Но даже если потребитель заключил договор, как поясняет юрист практики банковского и финансового права юридической фирмы N&D Екатерина Бредуляк, на протяжении 14 дней с даты заключения договора клиент имеет право в любой момент отказаться от него без объяснения причин. При этом у клиента финучреждения не возникает никаких обязательств что-либо платить из-за отказа от договора.
Никакого мелкого шрифта
Закон вводит дополнительные требования к финучреждению относительно рекламы его продуктов. Как отмечает юрист юридической компании «Алексеев, Боярчуков и партнёры» Юлия Лец, нередки случаи, когда финансовое учреждение обещает выдать кредит без документального подтверждения кредитоспособности (пресловутые: «для кредита нужен только паспорт и код») или сулит беспроцентный кредит. Отныне такого рода «завлекаловки» официально запрещены.
Также запрещено усложнять прочтение потребителем информации, будь то на рекламе или в договоре. Нельзя печатать часть информации мелким шрифтом или сливать её с цветом фона. Этими «методами» финансовые структуры пользуются давно. Отныне государство получит возможность контролировать подобные уловки.
Законом также предусмотрено чёткое разграничение видов процентной ставки, которая может быть фиксированной или изменяющейся. Первая вообще не подлежит изменению, а вторая будет меняться прозрачно. «Если договором о потребительском кредите предусмотрена изменяемая процентная ставка, кредитор обязан в письменном виде сообщить потребителю, поручителю и другим обязанным по договору лицам об изменении такой ставки не позднее, чем за 15 календарных дней до даты, с которой будет применяться новая ставка», — говорится в документе.
Сначала — погашение «тела кредита»
Закон меняет очерёдность погашения требований по договору о потребительском кредите. В первую очередь будут выплачиваться просроченные проценты за пользование кредитом, во вторую — уплачиваться просроченная к возвращению сумма кредита, затем — проценты за пользование кредитом, после этого — сумма кредита и, наконец, — неустойка и другие платежи.
Раньше, по словам Юлии Лец, очерёдность была нарушена: основная сумма долга, то есть «тело кредита», выплачивалась в последнюю очередь. Это приводило к тому, что средства заёмщика шли на погашение уже начисленных штрафных санкций, а сама задолженность не уменьшалась. По существу, кредит превращался в «счётчик» для клиента.
Ограничение пени
По новому закону пеня по кредиту и процентам не может превышать двойную учётную ставку Нацбанка (на сегодня 12,5% годовых), но не более чем 15% суммы просроченного платежа. По словам Екатерины Бредуляк, авторы документа этим положением уравняли условия кредитования физических лиц с действующими нормами для юридических лиц.
Ещё один важный момент: финучреждениям запрещается требовать любую дополнительную плату, связанную с досрочным погашением кредита, как это практикуется сейчас.
В то же время управляющий партнёр ЮК «Волхв» Александр Навальнев заметил в новом законе и немало негативных моментов для потребителя. Например, то, что действие договора о потребительском кредите не распространяется на займы сроком до одного месяца, кредиты на сумму, не превышающую минимальную заработную плату (при этом многомиллионные кредиты не исключены из круга потребительского кредитования), а также кредиты, которые предоставляются ломбардами под залог.
Кроме того, по словам юриста, финучреждения, согласно новому закону, не обязаны включать в перечень совокупных расходов на кредит информацию о расходах в пользу третьих лиц: нотариусов, оценщиков и страховщиков.
Защита клиента
Как полагают эксперты, новый закон прежде всего защищает права потребителей. Интересы кредитодателей учитывают буквально несколько его положений.Например, закон требует от финучреждения оценивать кредитоспособность потребителя. Ранее кредитодатель проверял платёжеспособность лишь по собственному желанию. Из-за этого некоторые финучреждения накапливали солидный портфель проблемных кредитов.
В некоторой мере защитит кредитодателей и Паспорт потребительского кредита. С одной стороны, он обязывает финучреждение предоставить клиентам полную информацию о кредите, а с другой — устраняет риски оспаривания ими кредитных договоров в связи с неполным предоставлением информации.
Действие закона не коснётся старых договоров, заключённых до вступления документа в силу. По словам Екатерины Бредуляк, это позволит финучреждениям адаптировать кредитную политику и внутренние положения под новые требования.
Но на этом «защитные меры» для кредитодателей заканчиваются. А этого, по мнению участников рынка, на сегодня очень мало. «Закон о потребительском кредитовании предусматривает максимальную защиту заёмщика,но в нём нет раздела о защите интересов кредитодателя», — подчёркивает Виктория Волковская. Поэтому участники рынка будут заниматься продвижением на законодательном уровне изменений, необходимых для защиты их интересов, в первую очередь от недобросовестных заёмщиков.
- Информация о материале
Давние разговоры о том, что защиту прав и интересов сторон в судебном процессе должны осуществлять исключительно адвокаты, наконец-то могут воплотиться в реальность. В проекте нового Гражданского процессуального кодекса словосочетание «правовая помощь» окончательно заменено на «профессиональная правовая помощь».
Как считает доцент кафедры правосудия юридического факультета Киевского национального университета им. Т.Г. Шевченко Елена Захарова, проект нового Кодекса выводит адвоката на новый уровень самостоятельного субъекта процессуальных отношений. Законодатель, очевидно, рассчитывает, что в таком статусе адвокат более качественно будет влиять на развитие судебного процесса.
Кроме этого, по мнению специалиста, давно уже следовало бы четко определиться с видами и размерами судебных расходов компенсационного характера на оказание такой профессиональной правовой помощи. Законодатель сделал такую попытку. В разделе, посвященному судебным расходам, сухие строки ныне действующего Кодекса (ст. 84 ГПК в редакции 2004 года) расширены в детальное описание видов помощи, предоставляемой адвокатом и его помощниками, принципов определения размера их расходов, а также полномочий суда в этом вопросе (ст. 138 проекта ГПК).
«По большому счету обществу дают понять, что судиться — дело недешевое. Если участники спора в досудебном порядке или порядке упрощенных производств достигнут урегулирования своих спорных вопросов, то они сэкономят, как минимум, 50% от тех сумм, которые необходимо будет потратить при рассмотрении дела на судебных заседаниях», — отмечает Елена Захарова.
Еще одна новелла проекта ГПК относительно судебных расходов — судебного сбора и затрат, связанных с рассмотрением дела в суде, — которые становятся важным источником формирования бюджета судебной власти.
С этой целью в ст. 136 проекта Кодекса вводится новый принцип финансовых взаимоотношений сторон процесса и судебной инстанции — обеспечение и предварительная оплата судебных расходов. В случае одобрения данных изменений парламентом, стороны процесса обязаны будут внести на депозитный счет суда предварительно определенную сумму судебных расходов, связанных с рассмотрением дела на судебном заседании, а также удовлетворением ходатайств о вызове свидетеля, назначении экспертизы, привлечении специалиста, переводчика, истребовании или осмотре доказательств по их местонахождению и т.д.
Если заявитель не внес определенную судебным постановлением сумму к установленному времени, то суд вправе отказать в «непроплаченных» ходатайствах, а то и закрыть производство.
Следующий «жесткий» финансовый момент касается мер обеспечения судебных расходов. Так, суд, с учетом конкретных обстоятельств дела, вправе по ходатайству ответчика обязать заявителя внести на депозитный счет суда денежную сумму для обеспечения возможного возмещения предстоящих расходов ответчика на профессиональную юридическую помощь и других расходов, которые должен понести ответчик в связи с рассмотрением дела в судебном производстве.
Эти нормы уже вызвали оживленные дискуссии в правовом сообществе. Некоторые адвокаты и правоведы, например, считают, что лишнее доминирование финансовых вопросов во взаимоотношении суда со сторонами процесса приведет к усложнению доступа к правосудию для простых граждан — тем более, что большинство людей в Украине имеют минимальные доходы, не владея каким-либо имуществом. Решить свои спорные вопросы путем договоренностей также срабатывает не всегда.
«Как показывает практика, договориться могут равный с равным. А если заявитель экономически сильнее ответчика, то ему не интересно договариваться», — уверен адвокат, преподаватель Киевского университета права НАН Украины, председатель правления Центра семейно-правовых исследований Олег Простибоженко.
В свою очередь разработчики нового процессуального законодательства считают, что не так все трагично.
По словам главного консультанта Отдела представительства интересов Президента Украины, в судах Администрации Президента Украины Андрея Лазебного, принимавшего участие в разработке проекта ГПК, введение нормы авансирования судебных расходов (в первую очередь заявителем) преследовало цель прекратить порочную практику подачи исков, которые имеют признаки заведомо необоснованных.
«Сегодня легко можно подать какой-нибудь «технический» иск, чтобы запугать конкретное или затянуть рассмотрение другого судебного дела. В этих случаях потом очень тяжело взыскать с заявителя судебные расходы», — отмечает Андрей Лазебный.
По поводу доступа к правосудию он сообщил, что в пакете с проектами процессуальных кодексов в Верховную Раду отправлены предложения по внесению изменений в Закон Украины «О судебном сборе». В частности, предлагается, чтобы суд учитывал имущественное состояние сторон процесса, имея право принимать решение об уменьшении или освобождении их от уплаты судебных расходов. Критерием для такого решения может служить то, что размер судебных расходов не должен превышать 5% годового дохода гражданина. Трудно сказать, как это положение будет работать на практике.
«Если сторона освобождается от уплаты судебных расходов, то эти траты компенсирует государство. Это никогда не работало», — скептически заявляет Елена Захарова.
Получается, что единственная надежда у малообеспеченных граждан, которые не имеют средств на адвоката и другие судебные расходы, остается только на безоплатную правовую помощь, которую, как утверждает законодатель, никто не отменял и даже якобы планируют развивать, иначе право на свободный доступ к правосудию останется ничем не подкрепленной декларацией.
- Информация о материале
Страница 12 из 186
