Ликбез

С момента вступления в силу закона «О Национальной полиции» появились случаи увольнения женщин-милиционеров, которые находятся в отпуске по уходу за ребенком. Такие женщины жалуются, что полиция таким образом хочет очистить свои ряды от «балласта». Однако представители органов внутренних дел утверждают, что все законно.

Сокращение штатов или ликвидация «балласта»?

Еще до вступления в силу закона «О Национальной полиции» женщинам, которые находились в отпуске по уходу за ребенком, начали приходить так называемые «письма-предупреждения». Текст их был примерно следующий: «Уведомляем Вас, что согласно п. 8 переходных и заключительных положений Закона «О Национальной полиции» работники милиции, которые находятся в отпуске по уходу за ребенком, в будущем, возможно, будут уволены в связи с сокращением штатов».

Напомним, п. 8 переходных и заключительных положений вышеупомянутого закона определяет, что «со дня опубликования этого Закона все работники милиции (лица рядового и начальствующего состава органов внутренних дел), а также другие работники Министерства внутренних дел Украины, его территориальных органов, учреждений считаются предупрежденными в установленном порядке о возможном предстоящем увольнении из-за сокращения штатов». Как итог, под увольнение подпало большое количество женщин-милиционеров, которые находятся в декретном отпуске. Представительницы прекрасного пола в замешательстве, поскольку, уходя в декрет, они надеялись, что за ними остается место в структурных подразделениях МВД хотя бы потому, что это предусматривают Конституция и трудовое законодательство. Но ситуация не такая простая, как кажется на первый взгляд.

Приведем в качестве примера обращение одной из девушек, которая говорит, что уже неоднократно обращалась в отдел кадров, пыталась дозвониться на горячую линию МВД, писала обращения к министру и главе Национальной полиции, но ответа, к сожалению, так и не получила. Как и многие другие женщины, оказавшиеся в такой ситуации, она очень обеспокоена тем, на каком основании и согласно каким нормативным актам происходят данные действия. «Неужели новая полиция таким образом хочет очистить свои ряды от ненужного «балласта», которым являются молодые мамы? А как же тогда принцип набора высококачественных сотрудников? Ведь 95% тех, кого сейчас сокращают, имеют высшее образование, а около 30% являются кандидатами наук».

Представители адвокатского сообщества солидарны в данном вопросе с «потерпевшими». Например, адвокат Максим Борисов сообщил СМИ, что по состоянию на 12 ноября по вопросу незаконного увольнения из органов внутренних дел к нему обратились уже 9 женщин. «Ко мне только из одного подразделения в Киеве за один день обратились 9 женщин. А по Украине подразделений сотни. И я знаю, что в каждом из киевских подразделений милиции есть несколько женщин в декрете. Т. е. только по Киеву получится около сотни таких жертв», – отметил правозащитник.

Он также подчеркнул, что есть закон о труде, где написано, что увольнение женщин в декрете возможно только в одном случае – если орган, в котором они работают, ликвидируется. При этом их должны трудоустроить в тот же день, чтобы у них не прерывался стаж. «В нашем случае орган не ликвидирован, просто милиция прекратила существование. Но милиция это не орган, орган – это Министерство, которое работает и должно было трудоустроить женщин на равнозначные должности у себя в ведомстве. Или даже специально для них придумать какие-то должности, или, возможно, предоставить им возможность аттестоваться», – считает М. Борисов. По его мнению, женщина с 2-месячным ребенком на руках не должна писать заявление о сдаче экзаменов. «Она должна выйти через 3 года и иметь возможность аттестоваться по законодательству, доказать, что хочет и может работать. Вместо этого их всех банально выбросили на улицу, написали в трудовых книжках, что они уволены по сокращению, что вообще запрещено законодательством», – отметил правозащитник.

Как видно, адвокаты утверждают, что это незаконно. Но что же на самом деле говорит нам закон?

Буква закона

Права женщины-матери тщательно защищены в нашем законодательстве – это одна из приоритетных задач государства. Положения ст. 24 Конституции Украины говорят об обеспечении этих прав «…специальными мерами по охране труда и здоровья женщин; установлением пенсионных льгот; созданием условий, которые дают женщинам возможность сочетать работу с материнством; правовой защитой, материальной и моральной поддержкой материнства и детства, включая предоставление оплачиваемых отпусков и других льгот беременным женщинам и матерям».

В соответствии с ч. 3 ст. 184 КЗоТ Украины, увольнение беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет (до 6 лет, если ребенок нуждается в домашнем уходе, и женщине предоставлен отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью, определенной в медицинском заключении, но не более чем до достижения ребенком 6-летнего возраста по ч. 6 ст. 179 КЗоТ), по инициативе владельца или уполномоченного им органа не допускается, кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации, когда возможно увольнение с обязательным трудоустройством. Это означает, что если женщина имеет ребенка до 3 (6) лет, ее увольнение по инициативе работодателя, в т. ч. вследствие сокращения должности, запрещено, кроме случаев полной ликвидации предприятия. Но даже при этом уволенную женщину должны трудоустроить.

Что происходит в нашем случае? Во-первых, в Законе «Об общей структуре и численности Министерства внутренних дел Украины» четко указано, что главные управления, управления, отделы, отделения и т. д. – это структурные подразделения Министерства внутренних дел, а не отдельные органы. Министерство как орган не ликвидируется.

Во-вторых, основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя приведены в ст. 40 Кодекса законов о труде, в п. 1 ч. 1 которой предусмотрено, что трудовой договор может быть расторгнут в случае изменений в организации производства и труда, в т. ч. ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников. Однако согласно ч. 4 с. 40 КЗоТ, не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (в т. ч. вследствие сокращений) в период его временной нетрудоспособности, кроме случаев, когда он не появляется на работе вследствие временной нетрудоспособности в течение более 4 месяцев, за исключением нахождения в отпуске по беременности и родам (п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины).

Итак, когда женщина находится в отпуске по беременности и родам, уволить ее по инициативе работодателя, в т. ч. сократив ее должность, не имеют права. В приведенных выше нормах говорится об отпуске по беременности и родам, который продолжается, по общему правилу, 70 календарных дней до родов и 56 – после них (ч. 1 ст. 179 КЗоТ).

Аналогичная позиция изложена в письме Минсоцполитики Украины №40/06-187-12 от 13.03.2012. Согласно ч. 4 ст. 2 Закона «Об отпусках» (№504/96-ВР от 15.11.1996), право граждан на отпуск обеспечивается гарантированным предоставлением им отпуска определенной продолжительности с сохранением на его период места работы (должности). В связи с этим в упомянутом письме указано, что «в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им 3 лет, который предоставляется в соответствии с нормами ст. 18 Закона Украины «Об отпусках», за работником сохраняется его место работы (должность). Следовательно, эта должность не подлежит выводу из штатного расписания». Такая формулировка означает, что запрещено сокращение должности не только матери, а также отца ребенка, бабушки, дедушки или другого родственника, находящихся в декретном отпуске вместо матери согласно ч. 3 ст. 18 Закона «Об отпусках».

За нарушение указанных норм руководитель предприятия, а также лицо, на которое возложена обязанность контроля за соблюдением трудового законодательства на предприятии в соответствии с должностной инструкцией или трудовым договором (например, кадровик или бухгалтер), могут быть привлечены в зависимости от обстоятельств к административной или даже уголовной ответственности. В соответствии со ст. 41 КоАП, нарушение требований законодательства о труде влечет за собой наложение штрафа на должностных лиц предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности и граждан-субъектов предпринимательской деятельности от 30 до 100 НМДГ. Уголовная ответственность в случае сокращения должности лица, находящегося в декретном отпуске, может наступать по ст. 172 УК, согласно которой умышленное грубое нарушение законодательства о труде наказывается штрафом до 50 НМДГ или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет, или исправительными работами на срок до 2 лет, а если оно совершено в отношении беременной женщины или матери, имеющей ребенка в возрасте до 14 лет – штрафом от 50 до 100 НМДГ, или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 5 лет, или исправительными работами на срок до 2 лет, или арестом на срок до 6 месяцев.

Однако не надо забывать, что у нас «особая» категория женщин, а также присутствует фактор «давления системы». На практике начальники служб или подразделений нередко заставляют молодых мам писать рапорты на увольнение «в добровольно-принудительном порядке». Официально это выглядит как волеизъявление человека, хотя по сути это давление. Человек, будь он сотрудник милиции или молодая мама, должен знать свои права и уметь себя защищать, чтобы не стать жертвой произвола системы.

Комментарии

Иван Варченко, советник министра внутренних дел

– Информация о том, что массово увольняют женщин, которые находятся в декретном отпуске, категорически неправдивая. Я так скажу: сейчас панически-истерическое настроение из-за реформы. Мы не исключаем, что где-то, возможно, есть случаи, когда женщине, которая находится в декретном отпуске, сказали, что она не будет милиционером. Но при этом никто не отменял Кодекс законов о труде и другое законодательство Украины, и каждый гражданин имеет возможность защитить свои права.

У нас сотрудниками внутренних дел могут быть и мужчины, и женщины. Есть блок законодательных актов, которые регламентируют отношение к той или иной категории граждан, в т. ч. к беременным и женщинам, которые находятся в отпуске по уходу за ребенком. Я думаю, нужно руководствоваться не эмоциями, а законодательством. Что, собственно, и делает МВД.

Хатия Деканоидзе,глава Национальной полиции

– Я официально заявляю, что да, есть жалобы. Вскоре, после моего приказа, мы создаем мобильную группу центрального аппарата Национальной полиции, которая будет внимательно следить за ситуацией на местах. Хочу сказать, что ни один честный, нормальный человек не останется за бортом. Это я вам обещаю.

Артем Шевченко, директор департамента коммуникаций МВД Украины

– В любом случае человек пишет рапорт, которым должен засвидетельствовать свое желание дальше служить в полиции, и этот рапорт потом рассматривается. Но если человек, находящийся в отпуске (то ли в декретном, то ли в каком-то другом), рапорт не написал и думает, что его и так переведут, автоматически – это ошибка. Потому что в законе о Нацполиции четко прописано, что пребывание в отпуске, в т. ч. декретном, не является основанием для автоматического переназначения. Законодатель прописал это четко и специально для таких случаев. Человек может пойти обжаловать решение, но могу сказать, что у нас, в принципе, нет какой-либо установки на то, чтобы увольнять людей, которые находятся в декрете. Если человек, находясь в декретном отпуске, засвидетельствовал, что хочет работать, ему такой шанс будет предоставлен.

Мы не исключаем, что в каких-то регионах, отделениях кто-то из руководителей высшего уровня злоупотребляет этой нормой закона, диктует или приказывает делать то, что не предусмотрено законом. Хотя закон предусматривает возможность избавиться от тех, кто находится в декрете, но это точно не будет массово, скажем так, «волюнтаристски», без контроля.

Была ситуация, когда у нас около 600 мужчин находились в декрете. Когда мы объявили об аттестации, они сразу написали заявления о выходе на службу, и сейчас таких людей осталось до 100. Т. е. во многом люди, по сути, злоупотребляли нормами пребывания на госслужбе, прятались в декретах, на больничных и т. д. Но сейчас те, кто хочет служить, получат такую возможность.

Антон Геращенко,народный депутат Украины

– Каждому человеку предложено подать заявление о желании пройти тестирование и идти в Национальную полицию. Каждому без исключения. Если работник полиции не изучает сайт МВД, где все написано, если он не хочет изучать нормативные документы, он просто не может служить в полиции. Если он не в состоянии разобраться даже в своих правах и обязанностях, как он может защищать других людей?

Мустафа Найем,народный депутат Украины

– Насколько я знаю, все женщины, которые находятся в декретном отпуске, не могут быть уволены. Я лично это слышал от министра и от Хатии. И то, что у нас глава Нацполиции – женщина, тоже, очевидно, накладывает свои эмоции. Я с полной ответственностью могу сказать, что если случаи незаконного увольнения есть, мы будем обращать на это внимание. Но прежде, чем говорить о том, что мам или беременных женщин увольняют, следует хорошо разобраться в ситуации. Думаю, на это действительно надо обращать внимание, ведь тут может быть произвол руководства.

Дело в том, что мы не можем сейчас говорить об увольнении, потому что все люди, которые на 6 ноября с. г. были в составе Министерства внутренних дел, в милиции, могли подать онлайн-анкеты и принять участие в тестировании. Никто – ни руководство, ни территориальный орган или структурное подразделение не может им этого запретить. Получается, что это старые традиции, когда путем шантажа или давления требуют деньги или рапорт на увольнение. Никто не ставит целью уволить из Нацполиции женщин с детьми.

Александр Кравец, судья Одесского апелляционного административного суда

– Проанализировав некоторые нормативные акты, можно сказать, что эти правоотношения касаются увольнения с публичной службы, т. е. из органов внутренних дел, и до принятия Закона «О Национальной полиции» были урегулированы Законом «О милиции» и Положением о прохождении службы рядовым и начальствующим составом органов внутренних дел УССР», утвержденным постановлением КМУ №114 от 29.07.1991 (есть редакция, действующая на данный момент). Когда эти правоотношения не были урегулированы специальными нормативно-правовыми актами, на них распространялись положения Кодекса законов о труде. В этом Кодексе есть ст. 184, которая говорит о запрете отказывать женщинам в принятии на работу, понижать им заработною плату по мотивам, связанным с беременностью и наличием детей до 3 лет. Также запрещается увольнение по инициативе владельца или уполномоченного им органа беременных женщин и женщин, которые имеют детей в возрасте до 3 или 6 лет (ч. 6 ст. 179), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида. Но только кроме случаев полной ликвидации предприятий, учреждений, организаций, когда допускается увольнение таких женщин с обязательным трудоустройством.

Положения п. 8 и 9 переходных и заключительных положений Закона «О Национальной полиции» имеют двоякое толкование, ведь прямо о ликвидации милиции и создании Национальной полиции речь в них не идет. Указано, что закон о милиции теряет силу, и что со дня опубликования закона о Нацполиции все работники милиции, а также другие работники МВД и его территориальных органов считаются предупрежденными в установленном порядке о возможном предстоящем увольнении в связи с сокращением штата. А п. 9 говорит, что все работники милиции, которые изъявили желание проходить службу в полиции, при условиях соответствия требованиям к полицейским, определенным действующим законом, в течение 3 месяцев со дня его опубликования могут быть приняты на службу в полицию путем издания приказов о назначении или прохождения конкурса на замещение должностей.

Но могут быть случаи, когда окончательно такие дела будет решать не суд первой инстанции – некоторые из них могут дойти и до Верховного Суда Украины. Есть постановление Пленума ВСУ №9 от 06.11.1992 «О практике рассмотрения судами трудовых споров». П. 19 этого постановления разъясняет, как рассматривать трудовые споры, связанные с увольнением в порядке п. 1 ст. 40 КЗоТ, и здесь можно применить аналогию закона, ведь речь идет об увольнении в связи ликвидацией, реорганизацией или перепрофилированием предприятия. У нас были такие дела, которые дошли до Верховного Суда Украины. Речь шла об увольнении работников энергетической таможни. На то время Верховный Суд немного изменил практику и сказал, что если состоялась ликвидация некоего органа и создание нового, и сведения об этом есть в Едином реестре юридических и физических лиц-предпринимателей, речь идет о полной ликвидации органа. В связи с этим можно сделать вывод, что увольнение работников осуществлялось законным путем. Но после были дебаты по поводу этой позиции, которые возвращали нас к практике, установленной указанным выше постановлением Пленума ВСУ. Причем не только в этом постановлении, а и в других решениях указано, что государственный орган ликвидировать нельзя. Если происходит создание нового органа, который берет на себя функции ранее существующего, это считается реорганизацией. А правовые последствия реорганизации предполагают, что работник имеет преимущественное право на трудоустройство в это учреждение. Наверное, это право должно будет реализоваться путем прохождения соответствующего конкурса, но в законодательстве оно есть.

Учитывая все сказанное, можно прийти к выводу, что если Национальная полиция будет выполнять функции милиции, значит, произошла реорганизация государственного органа (в законе указано, что это не орган внутренних дел, а орган государственной исполнительной власти, но он исполняет функции милиции). И те лица, которые имеют соответствующие гарантии со стороны государства (беременные женщины, а также лица, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком, и другие льготные категории), должны иметь гарантии трудоустройства с учетом норм действующего законодательства, т. е. в порядке предусмотренного законом конкурса на соответствующую должность.

Такова правовая позиция, и если человек не будет трудоустроен, по моему мнению, он имеет право на все предусмотренные законом гарантии и может требовать материальную компенсацию. Ведь если лицо по процедуре не сможет претендовать на соответствующую должность в новосозданной Национальной полиции, оно имеет право претендовать на материальную компенсацию. Это также урегулировано международным законодательством, договорами, ратифицированными Верховной Радой.

Информация о материале

Опубликовано: 30 ноября 2015

Давать или нет гражданам Украины право на владение огнестрельным оружием, является предметом острых дискуссий в течение многих лет, но особенно остро этот спор ведется в последнее время. Есть много противников и сторонников того, чтобы вооружить всю страну. Первые напоминают о том, что сегодня в стране и так нестабильная ситуация, из ряда вон плохо работают силовые структуры, и законодательство далеко от совершенства, а это, по их мнению, факторы, которые позволят разгуляться вооруженному беспределу. Вторые настаивают на том, что сегодня это единственный способ самостоятельно защититься, вспоминают казаков и доказывают, что почтительное и умное отношение к оружию у нас в крови.

Отметим, что в ВР периодически регистрируются законопроекты, предлагающие смелую идею: оружие – в массы, но пока, к сожалению для одних и к счастью для других, огнестрельное оружие не легализовано. Как отмечают юристы, на сегодняшний день, разрешены и доступны иные средства самозащиты – газовые баллончики и газовые пистолеты, электрошокеры, травматическое оружие и т. д. Все эти средства также способны остановить преступника. Предположительно без фатального результата, однако их применения может иметь свои последствия.

Кто виноват? Вот в чем вопрос

Начиная беседу о самозащите, а также о применении гражданами доступных и для некоторых украинцев желанных, но пока еще недоступных средств защиты, юристы вынуждены напомнить о рисках, связанных с понятием «превышение пределов необходимой обороны». На сегодняшний день это положение, к сожалению, достаточно не урегулировано. Вернее, законодательно этот вопрос в целом урегулирован, а вот практика по таким случаям достаточно разная и сложная. Прежде всего, потому, что грань между некоторыми понятиями слишком тонка.

В частности, в начале ноября в Киеве правоохранители задержали 30-летнюю женщину по подозрению в совершении умышленного убийства при превышении пределов необходимой обороны. Этот случай произошел в Голосеевском районе столице. К женщине, возвращавшейся под утро домой от подруги, возле остановки общественного транспорта подошел незнакомец. Предложил выпить, а после отказа начал угрожать ей ножом и принялся бить. 30-летней уроженке Днепропетровской области, находящейся на третьем месяце беременности, удалось выхватить у нападавшего нож и ударить его в грудь. Удар оказался смертельным. Женщина попыталась спасти мужчину, а затем, испугавшись, убежала. Прохожие нашли мертвого мужчину в 7 утра и вызвали милицию. Теперь женщину подозревают в превышении пределов необходимой обороны, ей грозит до 2 лет лишения свободы.

Действующее законодательство предусматривает понятие «необходимая оборона» в ст. 36 УК Украины. Этой нормой предусмотрено, что необходимой обороной признаются действия, совершенные в целях защиты охраняемых законом прав и интересов обороняющегося лица или другого лица, а также общественных интересов и интересов государства от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, необходимого и достаточного в данной обстановке для незамедлительного предотвращения либо пресечения посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны. Вот это «если» чаще всего и становится спорным, а в случаях со смертельным исходом для нападавшего просто роковым.

Возможно, у представителей правоохранительных органов возникает меньше вопросов, когда потенциальный владелец оружия воспользовался им при достаточном количестве свидетелей, защитив себя и окружающих от вооруженного бандитского нападения, и этот факт не вызвал сомнения ни у стражей порядка, ни у свидетелей. Если же конфликт произошел в темном переулке, где не было никого, кто мог бы подтвердить факт нападения с целью противоправного действия в отношении вас, как это чаще всего бывает, а смертельный удар или пуля уже вылетела из вашего личного оружия, знайте – вас ждет длительное разбирательство.

Права, возможности, оружие, закон

Право на необходимую оборону является естественным и неотъемлемым, абсолютным правом человека. Так гласит закон. Юристы толкуют это так, что все остальные лица не могут препятствовать гражданину в законном осуществлении права на необходимую оборону. Другими словами, каждый гражданин имеет право на необходимую оборону, независимо от возможности обратиться за помощью к органам власти или служебным лицам для предотвращения или прекращения возможного посягательства. Однако каждый гражданин должен знать и помнить, что при применении права на необходимую оборону необходимо учитывать меры и ограничения, чтобы не переусердствовать, так как за превышение пределов обороны законодательством предусмотрена уголовная ответственность.

Закон и практика гласят, что главным критерием в оценке обстоятельств является соразмерность действий, которые необходимо оценить. При этом сам процесс оценки, согласитесь, может быть весьма субъективным. В случаях применения средств самообороны при необходимой обороне следует учитывать степень вреда, который может быть нанесен нападающему. Проще говоря, человек, воспользовавшийся своим правом самозащиты, должен в тот момент, когда защищает свое здоровье, жизнь или имущество, четко понимать, соразмерен ли вред, который может быть нанесен ему, потерянной человеческой жизни или нанесенным увечьям, а это тоже, согласитесь, задача непростая. При этом следует отметить, что такое чувство, как страх, не играет тут главную роль – мало ли кто чего боится! Именно поэтому стрелять на поражение специалисты советуют в самых крайних случаях. И многие правозащитники сходятся во мнении, что ныне разрешенное травматическое оружие будет для таких случаев полезней, чем огнестрельное. Если сторонникам всеобщего вооружения это предложение показалось неубедительным, то противники этого процесса предлагают продолжить рассматривать некоторые негативные последствия, которые могут возникнуть, если огнестрельное оружие будет доступно большей части населения.

Разговор на смежную тему

Действительно, темы самозащиты и такого нововведения, как легализация огнестрельного оружия, проистекают одна из другой и поэтому тесно связаны. Однако сегодня много говорят о взаимосвязи оружие-самозащита, и почти не упоминается такая цепочка, как огнестрельное оружие-применение-последствия-ответственность. В обществе бытует мнение, что повальное «гражданское вооружение» не только обеспечит граждан необходимыми средствами самообороны, но и повлияет на сокращение уровня преступности.

Между тем, компетентные в этой области эксперты с такой позицией категорически не согласны. Среди их доводов лидируют: психологическая неготовность населения к хранению и ношению оружия; неумение правильно оценить уровень опасности и воспользоваться оружием в экстремальной ситуации; неспособность государственных органов обеспечить надлежащий контроль за оборотом оружия ввиду их коррумпированности. И это действительно сильные факторы, о которых говорят мало и неохотно. Хотя из них буквально сходу вытекают, например, такие ситуации: пытаясь защитить себя от противоправных посягательств, человек, в силу своего неумения или из-за неожиданности, попал не в нападающего, а в невиновного случайного человека. А представьте на месте такого случайного прохожего, которого поразила шальная пуля, себя или родного вам человека.

Специалисты, занимающиеся практической стрельбой и обучающие стрельбе, утверждают, что человек, ранее не державший в руках оружия, в 90 случаях из 100 промахнется, стараясь попасть в человека с расстояния 1 м. А как показывает практика, даже многие милиционеры, знакомые с оружием, в кризисных ситуациях не всегда могут правильно оценить обстановку или воспользоваться оружием без риска для себя и окружающих. Этому нужно учиться, тренироваться. А рассмотрите ситуацию, когда вы или близкий вам человек оказался на пути разъяренного владельца огнестрельного оружия, которому показалось, что ему дерзят или посягают на его имущество, и он воспользовался своим правом выстрела. И сразу ответим скептикам, утверждающим, что в таком случае горе-владелец будет наказан по всей строгости закона: возможно, и будет, но разве это вернет жизнь убитому? Разве может быть такой закон, который будет в высшей степени справедлив во всех жизненных ситуациях? Не лучше ли не допустить и предотвратить такие случаи, чем потом разбирать последствия?

Об этом, кстати, предупреждают и психологи, которые, как известно, наряду с юристами, играют в этих вопросах не последнюю роль. Проводя разного рода тестирования, и те, и другие сделали вывод: большинство украинцев считают, что ствол в кармане добавляет уверенности. Уверенности – может быть, но отнюдь не безопасности. Ведь пользоваться оружием большинство «стрелков» не умеют, предупреждают юристы. Зато, прикупив пневматический пистолет, сунув за голенище нож и за пазуху газовый баллончик, вид они имеют весьма бравый, заносчивый и мимо драки нередко пройти не в состоянии, вторят им психологи. И говорить о том, что уголовная ответственность за неправомерное использование оружия может сильно повлиять на правосознание таких граждан, не приходится. На это замечание достойный ответ дают те же психологи. Они напоминают, что вождение автомобиля в состоянии алкогольного или иного опьянения наказуемо согласно тому же УК, однако останавливает это далеко не всех, и это, согласно статистике, приносит много горя как самим незаконопослушным водителям, так и их невинным жертвам.

Кроме того, представители правоохранительной системы, владеющие иной статистикой, отмечают, что от оружия чаще страдают сами же «оруженосцы». Ведь приобрести его мало – без надлежащей физической подготовки и умения правильно им воспользоваться ни о какой самозащите речь идти не может. Уже сегодня нередки случаи, о которых правоохранители не умалчивают, когда в драке или другом конфликте у законного владельца отбирают пистолет (на сегодняшний день не огнестрельный), а самому владельцу в лучшем случае дают по шее, чтобы «пушкой» не махал, и отпускают. Дальше такой горе-герой бежит в милицию заявлять о случившемся.

«Учитывая поголовный правовой нигилизм нашего населения, я, например, не сторонник легализации огнестрельного оружия. К сожалению, надо признать, что общая культура населения говорит сама за себя. О многом свидетельствует элементарная культура поведения, когда человек на ходу бросает мусор, окурки, сквернословит. А ведь это вещи взаимосвязанные», – комментирует ситуацию судья ВССУ Владимир Британчук.

Тюрьма или смерть?

Именно такой страшный выбор может возникнуть у несчастного, который оказался в двоякой ситуации. С одной стороны, надо защитить себя, с другой – не превысить переделы необходимой обороны, а времени долго размышлять на эту тему нет. Быть готовым к такой ситуации трудно, однако главные вещи все же надо помнить.

Так, основные моменты по делам о необходимой обороне регламентирует постановление Пленума Верховного Суда Украины №1 от 26.04.2002 «О судебной практике по делам о необходимой обороне». С целью правильного и одинакового применения законодательства по этому вопросу Пленум ВСУ в свое время определил основные тезисы. В частности, судебная практика признает, что состояние необходимой обороны возникает не только в момент совершения общественно опасного посягательства, но и в случае создания реальной угрозы причинения вреда. Однако вышеозначенный документ напоминает судьям, что при выяснении наличия такой угрозы необходимо учитывать поведение нападающего, в частности, направленность умысла, интенсивность и характер его действий, которые дают защищающемуся основания воспринимать угрозу как реальную.

Также отмечается, что переход используемых при нападении орудий или других предметов от нападающего к лицу, которое защищается, не всегда свидетельствует об окончании посягательства. Практика рассмотрения подобной категории дел предусматривает, что суды должны выяснять, имело ли лицо, которое защищалось, реальную возможность эффективно отразить общественно опасное посягательство другими средствами с причинением нападающему вреда, необходимого и достаточного в конкретной обстановке для немедленного предотвращения или прекращения посягательства.

Следует также отметить положение ч. 5 ст. 36 Уголовного кодекса Украины, которое предусматривает, что не является превышением мер необходимой обороны и не влечет уголовной ответственности применение оружия или каких-либо других средств или предметов для защиты от нападения вооруженного лица, группы лиц, а также для защиты от насильственного вторжения в жилье либо другое помещение, вне зависимости от тяжести вреда, который был нанесен.

Однако если при необходимой обороне случайно причинен вред непричастным к нападению лицам, в зависимости от последствий может наступить ответственность за причинение вреда по неосторожности. Оправдывая свои действия, защищавшийся должен знать, что чтобы установить наличие или отсутствие признаков превышения пределов необходимой обороны, суд должен учесть не только соответствие или несоответствие орудий защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавшей лицу, которое защищалось, и обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил – например, место и время нападения, его внезапность, неготовность к его отражению, количество нападающих и тех, кто защищался, их физические данные (возраст, пол, состояние здоровья) и другие обстоятельства. Если же суд признает, что в действиях лица есть превышение пределов необходимой обороны, в приговоре должно быть отмечено, в чем именно оно заключается.

Кроме прочего, законодательство предусматривает понятие «мнимая оборона». Так, ст. 37 УК гласит, что мнимой обороной признаются действия, связанные с причинением вреда при таких обстоятельствах, когда реального общественно опасного посягательства не было, и лицо, неправильно оценивая действия потерпевшего, лишь ошибочно допускало наличие такого посягательства. Наработанная судебная практика говорит о том, что при мнимой обороне уголовная ответственность за причиненный вред исключается только в случаях, когда обстановка, ситуация давала лицу основания полагать, что имело место реальное посягательство, и оно не осознавало и не могло осознавать ошибочности своего предположения. Вопрос о том, действительно ли у лица были основания для ошибочного вывода о наличии общественно опасного посягательства, решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Напоследок улыбнемся и отметим, что самым лучшими средствами самозащиты в течение тысячелетий являлись хорошая физическая форма и, порой, умение быстро бегать.

* Основные моменты по делам о необходимой обороне регламентирует постановление Пленума ВСУ №1 от 26.04.2002 «О судебной практике по делам о необходимой обороне»

Комментарии

Владимир Британчук, судья Высшего специализированного суда по рассмотрению гражданских и уголовных дел

– На тему необходимой обороны и превышения ее пределов есть обширная судебная практика и научные труды, в которых детально описаны их признаки. В то же время, каждая ситуация остается индивидуальной. Задача суда – правильно оценить обстоятельства: обстановку, телесные повреждения, следы борьбы и т. д. и прийти к определенному выводу. Такие ситуации, как правило, возникают в результате бытовых споров и конфликтов. Если, например, человека провоцируют словами или ведут себя некорректно, например, грубо пристают к девушке на улице или даже толкают, а она вынимает огнестрельное оружие и стреляет на поражение, практика идет таким образом, что это будет явное превышение пределов необходимой обороны, поскольку можно было выстрелить в ногу или руку, что не привело бы к летальному исходу. Если же у нападавшего было оружие, а оборонявшийся защищался оружием такого же класса, скорее всего, эти действия будут рассмотрены как соразмерные.

Петр Бойко, председатель Совета адвокатов Киевской области

– Процесс доказывания во все времена существования этой проблемы был сложным. Грань между понятиями «необходимая оборона» и »превышение пределов необходимой обороны» очень тонкая и хрупкая. Единственным критерием является соразмерность действий и обстоятельства, которые нужно оценить. Например, если на вас напали с кулаками, а вы достали пистолет Макарова и стреляете в лоб, это несоразмерные действия. Но если в темноте на вас нападают 5 человек с битами в масках и грозятся убить, применение оружия может считаться соразмерным, если будут соответствующие доказательства. Хотя надо отметить, что простор для оценки, была ли необходимая оборона или превышение пределов таковой, очень большой. Субъективизм – это вторая проблема, которая существовала и существует.

Самозащита – это применение лицом средств противодействия, которые не запрещены законом и не противоречат моральным принципам общества.

Необходимая оборона – это действия, совершенные с целью защиты охраняемых законом прав и интересов лица, которое защищается, или иного лица, а также общественных интересов и интересов государства от общественно опасного покушения путем причинения тому, кто посягает, ущерба, необходимого и достаточного в этой обстановке для немедленного отвлечения или прекращения покушения, если при этом не было допущено превышение границ необходимой самообороны (ст. 36 УК Украины).

Информация о материале

Опубликовано: 26 ноября 2015

У прикінцевих та перехідних положеннях закону «Про місцеві вибори» вперше прописано правовий механізм відкликання депутатів місцевих рад та міських/селищних/сільських голів за народною ініціативою. Іншими словами, ця новела запроваджує в українську політичну практику інституту імперативного мандату.

Імперативний мандат – це інститут правової та політичної відповідальності депутата за свою діяльність перед виборцями й партією та право відкликання депутата виборцями/партією, якщо він не виконує їхньої волі. Він протиставляється вільному депутатському мандату, який існує в практиці більшості країн розвинутих демократій та надає депутату багато привілеїв і свободу дії.

Історія появи імперативного мандату бере свій початок у Франції XVIII століття, коли депутати Генеральних Штатів отримували обов'язкові до виконання інструкції та накази своїх виборців. Таким чином, роль депутата зводилась суто до кур'єрських функцій без права самостійного прийняття рішень.

З часу становлення сучасної демократії депутатський мандат отримав широкі представницькі функції, що у залежності від рівня правової свідомості та політичної культури суспільства характеризується різним рівнем свободи дій.

У відповідності до перехідних положень закону «Про місцеві вибори» та змін до закону «Про статус депутатів місцевих рад» в українській практиці вперше на законодавчому рівні запроваджується імперативний мандат.

Відповідно до статті 38, «рішення про внесення пропозиції щодо відкликання депутата місцевої ради за народною ініціативою приймається на зборах виборців». Разом з тим існує мораторій, згідно із яким з подібною ініціативою можна виходити «не раніше ніж через рік з моменту набуття таких повноважень».

Натомість у Законі немає подібних часових обмежень стосовно міських/селищних/сільських голів.

На відміну від закону «Про вибори народних депутатів України», який передбачає відкликання народного обранця лише з ініціативи політичної партії, від якої він обирався, закон «Про місцеві вибори» також надає це право виборцям. Таке функціональне розширення імперативного мандату підсилює аргументи тих, хто обстоює доцільність його впровадження, адже ця обставина інституціоналізує прояви прямої демократії.

У відповідності до 2-ї статті закону «Про статус депутатів місцевих рад», «депутат місцевої ради як представник інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу зобов'язаний виражати і захищати інтереси відповідної територіальної громади та її частини – виборців свого виборчого округу, виконувати їх доручення в межах своїх повноважень, наданих законом, брати активну участь у здійсненні місцевого самоврядування».

У свою чергу, стаття 37 даного закону визначає наступні підстави для відкликання депутата місцевої ради за народною ініціативою:

1) порушення депутатом місцевої ради положень Конституції і законів України, що встановлено судом;

2) пропуск депутатом місцевої ради протягом року більше половини пленарних засідань ради або засідань постійної комісії, невиконання ним без поважних причин, передбачених статтею 10 цього Закону, обов'язків депутата місцевої ради у виборчому окрузі;

3) невідповідність практичної діяльності депутата місцевої ради основним принципам і положенням його передвиборної програми, невиконання депутатом місцевої ради передбачених статтею 16 цього Закону зобов'язань звітувати перед виборцями та проводити зустрічі з ними.

Ми проаналізували прописаний у законі «Про місцеві вибори» правовий механізм відкликання обранців та систематизували процедурні моменти у вигляді таблиці.

У цілому можна виділити шість основних етапів, які передують кінцевому рішенню про заміщення депутата або голови.

Загалом процедура, з однієї сторони, практично однакова при відкликанні депутатів місцевих рад обраних в багатомандатних виборчих округах (обласної, районної та міської рад) – а з іншої, має подібності для кандидатів, обраних в одномандатних округах (міський, селищний і сільський голова).

Дещо виділяється з поміж інших процедура відкликання депутатів сільських і селищних рад, які обираються в одномандатних виборчих округах.

Узагальнено рішення про внесення пропозиції щодо відкликання має прийматися на зборах виборців у кількості не менше як від 20 до 400 осіб.

Після виконання цього етапу створюється ініціативна група у кількості від 10 до 100 осіб. Її завданням є організація проведення збору підписів, для чого у них в залежності від рівня місцевої ради є від 10 до 30 днів.

Для подальшого розгляду питання про відкликання обранця за таку народну ініціативу має підписатися:

а) кількість виборців, що є більшою за виборчу квоту, але не меншою ніж кількість голосів, поданих за відповідну місцеву організацію партії у відповідному територіальному виборчому окрузі (для депутата, обраного в багатомандатному виборчому окрузі),

б) зібрати підписи більше половини від кількості виборців, які взяли участь у голосуванні у цьому одномандатному виборчому окрузі (для депутатів, обраних в одномандатному виборчому окрузі), або

в) кількість підписів, що перевищує кількість голосів, поданих за нього на місцевих виборах (для міського / селищного / сільського голови).

Після цього відповідна територіальна виборча комісія протягом 10-30 днів перевіряє правильність підписних листів, кількість підписів та достовірність відомостей про громадян, що містяться в підписних листах.

Лише після виконання усіх цих вимог наступає етап прийняття рішення стосовно даного обранця.

У випадку, якщо це стосується депутата обласної, районної та міської ради, а також міського голови, який балотувався за поданням партії, ТВК звертається до вищого керівного органу партії, яка висунула депутата. Після чого партія приймає рішення про відкликання або про відмову в задоволенні цієї ініціативи.

При цьому в законі немає роз'яснення, які правові наслідки в разі, якщо партія відмовилася задовільнити подання ТВК. Видається, що обранець та політична сила нестимуть суто політичну відповідальність перед виборцями.

У випадку, якщо це міський, селищний або сільський голова, який кандидував у порядку самовисунення, ТВК робить подання до місцевої ради, яка більшістю від складу приймає рішення про складання з депутата мандату.

І лише у випадку депутата селищної або сільської ради ТВК уповноважена безпосередньо приймати рішення про відкликання депутата-самовисуванця на підставі достатньої кількості зібраних підписів.

Після прийняття рішення про відкликання депутата, що обирався у багатомандатному окрузі у відповідній місцевій раді, його заміщує наступний за черговістю кандидат у депутати від місцевої організації партії (у відповідності до внутрішньопартійного рейтингу). У випадку, якщо депутат був обраний в одномандатному окрузі, проводяться проміжні вибори або позачергові вибори для переобрання сільського/селищного голови.

Першим кроком до імператизації депутатського мандату в Україні був перехід до пропорційної виборчої системи у 2006 році. У відповідності до 81-ї статті Конституції кожен народний депутат, обраний за виборчим списком відповідної політичної партії, зобов'язаний увійти до сформованої цією політичної сили парламентської фракції або в іншому разі його повноваження будуть припинені достроково.

Ця норма також зберіглася у діючій Конституції. Вона була запроваджена з метою запобігання існуючій негативній практиці «тушкування», адже до цього часу українські парламентарі мали право самостійно обирати фракцію та змінювати її необмежену кількість разів.

Таким чином, позитивною стороною імперативного мандату є впровадження механізму правової, а не лише політичної відповідальності народного обранця. Проте з іншої сторони, він суперечить принципу народного представництва – депутат є представником усього народу, висловлює його інтереси – та несе загрозу його партизації, коли інтереси власної політичної партії стають пріоритетними.

Сьогодні імперативний мандат існує переважно в соціалістичних країнах, таких як Куба, В'єтнам, Китайська Народна Республіка, КНДР, а також країнах, що розвиваються (Індія, Шрі-Ланка, Нігерія, Вануату, ПАР, Гана).

У сучасних демократичних країнах імперативний мандат функціонує в деяких федеральних державах на рівні місцевого самоврядування – окремі штати США, верхній палаті ФРН, окремі кантони Швейцарії, Японії, Португалії.

Сучасна європейська практика не передбачає юридичної відповідальності за зміну депутатом своєї належності до парламентської фракції. Може йтися лише про морально-політичну відповідальність, що підтверджується рішеннями конституційних судів європейських країн.

Незважаючи на це, деякі західноєвропейські конституціоналісти висловлюються за доцільність обмеження вільного мандату рамками партійної приналежності – з огляду на те, що депутатів, зазвичай, обирають як представників політичних партій, а не як індивідуальних кандидатів.

Впровадження інституту імперативного мандату складно піддається означенню як прогресивної демократичної практики. Разом з тим, механізм відкликання народного обранця за народною ініціативою є новим в українському законодавстві та може проявити свої позитивні сторони на перехідному етапі структурування парламентаризму в Україні.

За відсутності практики застосування імперативного мандату складно прогнозувати, як приживеться та проявить себе ця законодавча новела.

Очевидно, процедура відкликання обранця, попри свої переваги, є достатньо складною і має певні недопрацювання. Можна припустити, що вона може використовуватись політичними акторами у політичних мотивах у боротьбі з конкурентами. Зокрема, у різних регіонах України можуть появитися народні ініціативи з відкликанням обранців, особливо у тих округах, де перемога була не надто переконлива та де існують давні конфлікти між політичними силами або місцевими політичними кланами.

Проте незважаючи на мотиви, така ініціатива буде неможлива за відсутності широкої підтримки громадськості.

Лише з досвіду перших практик застосування цієї норми можна буде говорити про її доцільність та ефективність.

У будь-якому разі, переконані, що імперативний мандат – це тимчасове рішення перехідного періоду, який має бути обмежений або замінений на вільний мандат паралельно з формуванням стабільної політичної системи в Україні.

Информация о материале

Опубликовано: 23 ноября 2015

Достаточно распространенной в настоящее время в Украине является практика аннулирования банками долга, возникшего в результате взятого у них физическими лицами кредита, точнее, аннулирования части долга – штрафных санкций (штрафа, пени), которые возникли в результате несвоевременной оплаты. На первый взгляд, казалось бы, все прекрасно: банк решил пойти навстречу безнадежному должнику, списал задолженность (полностью или частично) и больше претензий к физическому лицу не имеет. Однако под так называемым прощением долга кроется еще одна ловушка – уплата налога, так как аннулированная банком сумма считается доходом бывшего заемщика, который, как и все граждане, является налогоплательщиком.

Именно в такие затруднительные обстоятельства и попала автор письма. И заметьте, ситуация, в которой она и многие другие украинцы оказались сегодня, отнюдь не вне закона. Более того, она продиктована самим законом.

Сегодня много говорят о том, что государство в лице своих сборщиков налогов желает и изо всех сил старается повернуться лицом к народу и подружиться с ним. Банковская система, со своей стороны, жалуется на то, что окончательно теряет доверие граждан, и всячески пытается вернуть вкладчиков и заемщиков. На фоне всего этого сплошь и рядом всплывают вопиющие факты и прецеденты, свидетельствующие никак не в пользу ни фискалов, ни банков. Кому выгодна такая ситуация?

Буква закона

В соответствии с законодательством Украины, а именно ст. 164 Налогового кодекса, в базу обложения налогом на доходы физических лиц включается доход, полученный плательщиком налога как дополнительное благо. Среди прочих, весьма многочисленных податей дополнительное благо, в частности, включает в себя суммы в виде долга налогоплательщика, аннулированного (прощенного) кредитором по его самостоятельному решению, не связанному с процедурой банкротства, до окончания срока исковой давности. Согласно действующему налоговому законодательству, дополнительным благом считаются средства, материальные или нематериальные ценности, услуги, другие виды дохода, которые выплачиваются (предоставляются) плательщику налога налоговым агентом (с оговоркой о том, что дополнительным доходом не может быть заработная плата).

Сразу отметим, что многие юристы, с которыми удалось пообщаться на эту тему, сошлись во мнении, что нормы законодательства, которые регулируют начисление такого налога, выписаны непоследовательно, бессистемно и являются сложными не только для понимания широкой общественности, но и для применения специалистами (работниками фискальной службы, юристами, судьями). Разумеется, для украинца, доведенного до отчаяния (взял кредит и по тем или иным обстоятельствам не может выполнять обязательства по выплате), в разы сложнее понять, что и при каких обстоятельствах он подписывает, и какие последствия это может иметь для него. Тем более, когда речь идет о «прощении долга».

Между тем, как отмечают юристы, такая неосторожность окончательно захлопывает хорошо продуманную «налоговую ловушку». Поскольку всем известная догма гласит, что незнание закона не освобождает от ответственности, фискалы не принимают объяснения «не знал, не ведал» как смягчающее обстоятельство. К тому же, как напоминают правозащитники, у них иная задача: наполнить бюджет. И к сожалению, как показывает практика, при активной поддержке действующего законодательства во исполнение этой задачи все средства оказываются хороши. В результате возникает патовая ситуация, когда должник, избавившись от долга банку, получил другой, возможно, превышающий первоначально взятый кредит, долг перед кредитором еще более хищным и настойчивым – государством. Единственный разумный выход для должника в такой ситуации – обжаловать налоговое уведомление-решение в административный суд.

К Фемиде за помощью

К сожалению, при изучении судебной практики выяснилось, что обычно она не в пользу заемщиков. Преимущественно судей не удается убедить в том, что прощеный долг не является доходом. Кроме того, нормы действующего законодательства не регулируют вопросы, связанные с инфляцией, экономическим кризисом или иными жизненными обстоятельствами, которые, возможно, сыграли решающую роль в неплатежеспособности заемщика, а значит, строгая Фемида не может положить такие обстоятельства в основу своих решений. Стоит отметить также, что сегодня в Украине все еще нет признанной и устоявшейся практики относительно того, каким образом решать такого рода споры, нет и единого, постоянного порядка действий по решению таких вопросов.

Как свидетельствует практика, некоторые граждане для урегулирования проблемы подают иски в районные (общие) суды о признании противоправным уведомления, которое банк направляет в налоговую службу, об уплате заемщиком долга за полученное дополнительное благо (сразу же после получения уведомления из налоговой об уплате налога). Другие подают иски в административный суд на налоговую инспекцию о признании противоправными и, соответственно, отмене налоговых уведомлений-решений, которыми сумма налогового обязательства увеличена в связи с получением так называемого дополнительного блага.

Отметим также, что в наработанной ныне судебной практике прослеживается тенденция частичного удовлетворения исков налогоплательщиков. Это, безусловно, положительный момент, хотя встречается такая практика, к сожалению, нечасто. Например, в мотивировочной части постановления Ивано-Франковского окружного административного суда от 15 апреля 2014 г. по делу №809/569/14 суд пришел к выводу, что задолженность, прощенная истцу банковскими учреждениями (в т. ч. проценты и пеня), включается в его годовой налогооблагаемый доход как полученное дополнительное благо. В постановлении же Хмельницкого окружного административного суда от 17 января 2014 г. по делу №822/4594/13-а указано, что проценты за пользование кредитом, начисленные банком в соответствии с условиями договора и аннулированные по его решению, не являются доходом налогоплательщика в понимании НК Украины, подлежащим налогообложению в порядке абз. д пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 НК Украины. В постановлении Винницкого апелляционного административного суда от 24 февраля 2014 г. по делу №822/4594/13-а, которым оставлено без изменений решение суда первой инстанции в пользу налогоплательщика, указано, что проценты, начисленные банком в соответствии с условиями договора и аннулированные по его решению, не являются доходом плательщика.

Но поскольку на сегодняшний день существует ряд прецедентов, когда суд приходит к выводу, что декларированию и налогообложению подлежит основная сумма долга по кредиту, и не учитывается сумма с повышенных (начисленных) процентов, налогоплательщик может побороться с фискальным органом за справедливость в этой части проблемы. Кроме того, при рассмотрении подобных дел суд обязательно принимает во внимание факт уведомления налогоплательщика. Если такое уведомление должным образом не было сделано, суд может удовлетворить иск должника. Именно поэтому совсем нелишним будет перед тем, как подписывать что-либо (тем более, когда речь идет о банковских или фискальных учреждениях), не только дважды перечитать предложенный документ (особенно текст, который написан мелким шрифтом), но и проконсультироваться с юристом. Кроме прочего, как ни банально это звучит, хочется напомнить избитую поговорку о бесплатном сыре, который, как известно, бывает только в мышеловке.

Юристы советуют

Как уже было сказано, данная ситуация не выходит за рамки закона. Поэтому однозначного совета, как на законных основаниях избежать уплаты данного обязательства, у юристов нет. Однако есть ряд моментов, которые, возможно, облегчат тяжесть налогового бремени.

Прежде всего, к ним относится возможность реструктуризации долга. Если все судебные тяжбы завершились не в пользу должника, а сумма остается «неподъемной», лицо может обратиться в налоговый орган, а если это не дало должного результата, то с иском в суд о том, чтобы установленную сумму налога разбили на части. Это, возможно, облегчит финансовую нагрузку на должника. Кроме того, напоминают правозащитники, нелишним будет внимательно изучить все документы, составленные налоговым органом, проверить, не пропущены ли те или иные процессуальные сроки, правильно ли насчитаны проценты, и нет ли каких-то льгот у должника, которые позволят упразднить хотя бы часть налога.

Возвращаясь к спорному моменту налогообложения процентов, штрафов и пени, хочется отметить, что законодатель, зная об указанной проблеме, решил подать руку помощи «одариваемым» в виде Закона Украины «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно кредитных обязательств» (ранее – законопроект №0939). На сегодняшний день документ принят, и направлено поручение относительно анализа его применения. Нормы этого закона предусматривают, что кредитор-банк имеет право списать за счет созданных страховых резервов сумму убытков, которые возникли в результате аннулирования.

Однако, к сожалению, при более детальном изучении предложенных норм выясняется, что не все так просто, ведь изменения, которые законопроект внес в 1-й подраздел раздела XX «Переходные положения» НКУ, распространяют свое действие только на «прощающие» операции, которые имели место с 01.01.2015. Получается, что, если банк аннулировал кредит 31.12.2014, на вас такая льгота не распространяется, и налог нужно заплатить в полном объеме. Такой подход законодателя очень удивляет, ведь по состоянию на 31.12.2014 официальный курс доллара к гривне составлял уже больше 15. И это при том, что многие «счастливчики» оформляли валютные кредиты еще при курсе 1 к 5. Кроме того, комментируя данное положение, некоторые юристы толкуют его как относящееся лишь к тем заемщикам, которые вовремя успели переоформить свой кредит с иностранной валюты в национальную.

Остается только надеяться, что законодатель в ближайшее время обратится к описанной проблеме и отменит такое «благо», тем самым проявив последовательность: раз прощает банк, то пусть и государство будет великодушным. Подобные схемы и методы наполнения бюджета выглядят варварски. Тем более, что списание задолженности обычно происходит только в случае, если у потенциального должника никакого имущества и доходов не осталось, и требовать с него уплатить налог на доход и несправедливо, и бессмысленно. В то же время, банк чаще всего уже вернул затраченные на такого заемщика средства в виде полученных от него процентов, а частенько и реализации залогового имущества.

«Выходит, что наше государство толкает меня на преступление?» – задает вопрос в конце своего письма наша читательница. «Законодатель может дать достойный ответ?» – спрашиваем уже мы.

Комментарии

Руслан Арсирий, судья Окружного административного суда Киева

– Конечно, могут быть моменты, которые грамотный адвокат сумеет успешно оспорить. Так, например, юрист может составить своеобразный анализ доходов и льгот и сопоставить его с теми требованиями, которые предъявляет налоговая инспекция. В совокупности это может привести к облегчению налогового бремени. Безусловно, «дополнительное благо» – это обязательство, которое предусмотрено законодательством, и избежать его уплаты сложно. Но можно отметить, что в данном случае суд оценивает, кроме прочего, процессуальные моменты. Безусловно, у гражданина есть долг перед бюджетом, но если налоговая инспекция допустила ряд процессуальных ошибок, а опытный адвокат указал на них, суд учтет это обстоятельство. Однако утверждать, что гражданин не должен платить налог, который предусмотрен законодательством, суд не может. Он лишь может учитывать материальное положение при установлении особого порядка взыскания этого налога. Например, не обращать взыскание на имущество, которое является единственным и без которого человек не может существовать. Или же не обязывать его уплатить средства немедленно и дать возможность рассрочки платежа. Такие же права есть и у налоговых органов. Более того, налоговые органы могут даже простить этот налог. Такие положения есть в Налоговом кодексе, правда, со случаями применения этой нормы я пока не сталкивался.

Богдан Санин, судья Окружного административного суда Киева

– Могу отметить, что практика рассмотрения таких материалов для налогоплательщика в большинстве случаев имеет негативный итог. Законодательством предусмотрено, что эти «виртуальные деньги» считаются прибылью, хотя, возможно, это и спорный вопрос. Как правило, тело кредита заемщик погашает, но остаются большие проценты, что выясняется обычно в процессе судебного разбирательства. Банк в данном случае обычно не проигрывает. Но суд не может выйти за рамки того, что прописано в Налоговом кодексе. Я считаю, было бы правильным и целесообразным упразднить данную норму. Сегодня проводится ряд реформ, в т. ч. налогового законодательства, возможно, появится и соответствующая инициатива об исключении этого положения. Для людей это будет большим облегчением.

Наталья Клочкова, судья Окружного административного суда Киева

– Подобные судебные разбирательства носили массовый характер в прошлом году. Тогда было много случаев реструктуризации кредитов, прощения части задолженности. Судебная практика и законодательство говорят, что это является для физлица дополнительным благом, и со списанной банком суммы оно обязано заплатить налог. Обязанность банка в этом случае – уведомить клиента должным образом. И не только о том, что ему прощена та или иная сумма кредита, но и о том, что согласно законодательству теперь он обязан заплатить налог в пользу государства в размере 17% от суммы прощенного долга.

В 90% случаев в ходе судебного разбирательства люди говорят, что не знали об этой своей обязанности, так как банк их не уведомил, однако, как выясняется после, должное уведомление банк направлял. Поэтому надо отметить, что люди должны внимательно читать те документы, которые банк дает им на подпись. Более того, нужно прибегать к помощи юристов, дабы избежать в дальнейшем проблем. Кроме того, суд в таких разбирательствах обращает внимание на то, был ли факт прощения долга, и согласны ли обе стороны с фактом прощения задолженности.

И немаловажным фактором является то, отобразил ли банк в своей отчетности эту сумму как такую, с которой физическое лицо должно оплатить налог. В противном случае такой налог должен уплатить сам банк. Но как правило, банк ошибок не делает, так как там работают юристы, которые не пренебрегают возможностью воспользоваться низкой юридической грамотностью людей в свою пользу.

Если все же возникли спорные вопросы, важно успеть, не нарушая процессуальные сроки, обжаловать в судебном порядке как условия того или иного документа, так и действия, если вы не были согласны с условиями, которые предлагает банк.

Ирина Нараевская, председатель общественного совета при ГФС в Киеве

– Действительно, в соответствии с требованиями Налогового кодекса, сумма прощеного или аннулированного кредита облагается налогом на доходы физических лиц. В частности, согласно ст. 164 Налогового кодекса, в общий годовой налогооблагаемый доход включается сумма полученного плательщиком дополнительного блага, в т. ч. в виде прощеного долга. Однако здесь стоит учесть одну особенность. Прямой нормой закона предусмотрено лишь, что налогом облагается сумма основного долга, т. е. тело кредита. При этом вопрос налогообложения прощеной суммы процентов по кредиту, а также штрафов и пени за просрочку выплат законодательно не урегулирован, поэтому данный вопрос является довольно спорным.

По моему субъективному мнению, такие суммы не облагаются налогом, поскольку в законе приведен исчерпывающий перечень видов дополнительных благ, которые должны быть включены в годовой налогооблагаемый доход, среди которых суммы прощеных процентов, штрафов и пени не упоминаются. И в противоположной ситуации законодатель использует ту же логику, определив, что при возврате банком депозита плательщику налога тело депозита налогом не облагается, тогда как проценты должны быть включены в общий годовой налогооблагаемый доход.

Соответственно, для того, чтобы понимать, насколько верно органами ГФС определена база налогообложения, нужно выяснить, является ли списанный остаток на кредитном счету в полном объеме телом кредита, или в сумму остатка были включены также проценты, штрафы, пеня, комиссии и т. д. Что касается ставки налога, определенной органами ГФС, то она соответствует законодательству, действовавшему в 2014 г., т. е. на момент возникновения дохода.

Ростислав Кравец, эксперт в сфере споров с банками

– ГФС имеет право требовать с лица, которому банк простил сумму задолженности, уплаты соответствующего налога. Это предусмотрено абз. д пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 Налогового кодекса. Однако если банк не предупреждал должника об уплате данного налога, и документы о таком уведомлении отсутствуют, указанный налог уплачивает сам банк.

Юристы предупреждают

Банк при списании долга физическому лицу вызывает его на встречу и просит подписать так называемый акт о прекращении обязательств, в котором говорится, что долг погашен и никаких претензий банк не имеет. Обычно заемщики, долго не раздумывая, подписывают этот документ, не зная, что за ним стоит. А как видно из практики, банки в случаях аннулирования долга не предупреждают своих заемщиков о том, что в дальнейшем им придется уплатить налог в размере 15% или 17% (в зависимости от суммы) с суммы, которая была прощена банком. В результате физические лица, незнакомые с действующим законодательством, попадают в неожиданное положение. В связи с этим можно отметить, что не стоит спешить с подписанием таких документов, ведь в случае судебной волокиты банк будет уверять, что человек подписал документ по своей воле и, соответственно, знал, что его ждет.

Юристы напоминают

Кредитор обязан сообщить налогоплательщику-должнику о списании долга путем направления заказного письма с уведомлением о вручении, или заключения соответствующего договора, или предоставления уведомления должнику под роспись лично. В таком сообщении должны быть информация о прощении (аннулировании) долга и сумме прощенного (аннулированного) долга, а также налоговый расчет суммы дохода, начисленного в пользу налогоплательщика по итогам отчетного периода, в котором такой долг был прощен.

Информация о материале

Опубликовано: 19 ноября 2015